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政治与法律科学

Political and Legal Science

 
 
 

日志

 
 

论法的效力渊源——兼论法的公开性  

2008-01-24 21:39:25|  分类: 法治中国 |  标签: |举报 |字号 订阅

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胡贇
(南昌大学    江西    南昌    邮编330031)
内容摘要:法的效力渊源在于法的公开性,本文通过对法的公开性的论述,阐述法的效力渊源在于法的公开性的原则,认为法的公开程度越高,法的效力范围也就越大,法的效力也就越强。法的公开性分为绝对的公开和有限的公开,这两种公开形式的不同决定了法的效力的不同。通过对法的公开性问题的论述引伸出法律社会化问题,认为法律社会化应当包含着公民对法律文化的学习、接受和认同和公民通过学习和积累法律知识进行政治参与这两和方面的内容。
主 题 词:法  效力  渊源  公开性

  法的效力即各种法的约束力的通称,是指规范性法律文件在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。对于法的效力渊源,在此之前,有人认为法的效力渊源即法产生于立法机关还是其他主体,产生于什么样的立法机关或其他主体(1)。在这里,我认为,法的效力渊源并非产生于立法机关或其他主体,也非来自于什么样的立法机关或其他主体。法的效力渊源在于法的公开性,即他究竟是绝对公开或有限公开,公开的范围究竟有多大。
  一、法的公开性的含义、实质及其基本特征
  (一)法的公开性的含义
  法的公开性是指规范性法律文件能够通过某种方式而得以传播、普及和延续,使法律能够为法的实施对象(即守法和执法者)所知晓、掌握并运用。法的公开性是法的客观属性,是不以人的意志为转移的。在这个定义中,我们认为它至少应当包含着一下三方面的内容。
  第一,法的公开性的对象:规范性法律文件。我们所指的法的公开性一定是指作为维持国家统治所必须的规范性法律文件。在横向方面,它既包括由立法机关颁布的法律,也包括由行政机关所颁布的法规忽然司法机关依据司法实践所颁布的司法解释;在纵向方面,它既包括由中央(或联邦)的广义政府所颁布的各类法律、法规、司法解释和部门规章,也包括着由地方有立法权的机关制定地方法规;从国内外的角度看,它既包括国内法,也包括国际法。在这里,有点需要指出,我所指的规范性法律文件仅仅指以国家的名义颁布实施的,因此,一些社团、企业、事业单位为规范和约束本单位内部行为而以自身名义颁布的规定,虽然在广义上来看也属于规范性法律文件,但由于其特殊性,我们在此暂不列在我所说的规范性法律文件之中。但是这种规定,在客观上也符合本文所说的具有公开性。
  第二,条件:能够。法的公开性仅仅意味着法律文件能够通过某种方式而得以传播、普及和延续,能够为法的实施对象所知晓、掌握并运用,而绝非意味着法律已经被或必须被法的实施对象所知晓、掌握并运用。法的实施对象基于对法的无知而致使其违法行为的发生,不影响对其违法行为的认定。国家应当利用一切可以利用的方式和手段,如家庭的影响、学校的灌输、政治统治体系的强制性规范、大众传媒的宣传等努力向社会成员特别是法的实施对象传播、普及和灌输法律,努力使全社会形成守法、用法、护法的良好风气,为社会成员知晓、掌握并运用法律创造条件。
  第三,法律能够通过某种方式而得以传播、普及和延续,使法律能够为法的实施对象所知晓、掌握并运用。法自被制定以来,不会自动的向法的对象进行传播、普及和延续,也不会自动的为法的实施对象所知晓、掌握并运用。它的传播必须依靠国家机构的推动,以实现法律社会化。法律社会化是指法律文化的社会化过程,也即一个社会中的法律文化通过某种方式得以传播、普及和延续的过程。它的主要途径主要是、家庭的影响、教育机构的灌输、国家机器运用法律的政治活动和大众传媒的宣传和教育活动。
  (二)法的公开性的实质
  法的公开性的实质在于:统治阶级为了维护其在经济上的利益和政治上的统治,将自己的意志上升为国家意志,并通过法律这一形式向法的对象进行宣传和普及,并要求法的对象遵循这一意志。法是掌握政权的统治阶级,为了维护本阶级在政治上的统治和经济上的利益,根据自己的意志,以国家的名义颁布的,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。法的公开性的目的就在于统治阶级维护其在经济上的利益和政治上的统治,其作用为通过法的公开性来向法的实施对象传播、普及和延续统治阶级的政治文化和法律文化,并要求法的实施对象遵循这一意志。
  (三)法的公开性的基本特征
  法的公开性的基本特征在于:
  第一,阶级性。法的公开性的目标在于维护统治阶级在经济上的利益和政治上的统治。因此法的公开性从一开始便有阶级性。法的公开性公开的仅仅是以统治阶级的统治思想为核心的主法律文化,同时为法律社会化制定方向和道路、确定内容和形式。通过法的公开性,统治阶级将主法律文化灌输、渗透、普及到全体法的实施对象和社会成员之中,使之具备社会、政治、法律制度所要求的品格、素质和规范的法律生活的能力,从而为领导阶级的政治领导和政治统治创造法律基础条件。
  第二,社会性。法的公开性具有社会性。法的公开性要求法律为广大的社会成员特别是法的实施对象对象所知晓、掌握并运用。统治阶级通过将法律社会化,使法的实施对象和社会成员通过学习获得社会既定的法律文化,并培养、教育、训练法的实施对象和社会成员接受社会法律规范,支持并维护现有社会、政治、法律制度,并在法律生活中发挥自己的主观能动性,积极的参与法律。
  第三,相对稳定性。如果一部法律可以随意的被发布和撤销,那么这一行为将会严重影响到法的权威性,而且这种朝令夕改也会影响到社会成员对法律和国家行为的信心于信任。所以法一经公开,便不能随意撤销或收回,因此法具有相对稳定性,在很长的区间内它不会发生变化,不会因为某些领导人意志的改变而改变。但这并不意味这法是恒古不变的,作为上层建筑的法律必然会因为经济基础和社会客观情势的变化而发生变化。随着法本体的情势变迁,法的公开性也会发生必然的变化,在这样的情况下,法的公开性可能会由绝对公开转为有限公开,由有效公开转为无效公开(2)。
  二、法的公开性的表现形式
  法的公开性的表现形式,依照实施国家法律行为主体的不同可以划分为立法的公开、法的实施的公开和执法的公开。
  (一)立法的公开
  立法的公开是指立法主体在进行立法活动时,按照法的精神和法的公开性的要求,公开其立法程序,实现国家立法的透明化、科学化、民主化和法治化。按照立法的公开可以进一步分为立法准备的公开、提出法案的公开、审议法案的公开、表决和通过法案的公开、法的公开。
  第一,立法准备的公开。立法准备的公开是指对提出法案前进行的立法活动进行公开。立法准备阶段为正式立法提供条件和奠定基础,其在立法程序中有着重要的作用,在发达的法治国家中,立法准备阶段比之由法案到法的阶段的地位,往往难分伯仲。因此立法准备的公开,对完善立法公开,实现立法的透明化、科学化、民主化和法治化有着重要的意义。
  立法准备的公开,在宏观上包括,进行改管立法预测、编制立法规划、形成立法创议、做出立法决策的公开;在中观上包括,确定立法目标、目的和指导思想、调查研究、收集和研究各种相关材料、落实法案起草机关和组织起草班子、协调与有关方面的关系以及为立法的正式进行做好物质准备等的公开;在微观上包括,明确立法意图、拟出法案提纲、起草法案草稿、征求有关方面意见、协调论证、反复修改、审查法案草稿并形成正式草稿的公开。
  第二,提出法案的公开。提出法案的公开就是指,有立法提案权的机关、组织和人员,对其依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原则的活动进行公开。
  第三,审议法案的公开。审议法案的公开是指,在又法案到法的阶段,有权对法案进行审议的主体,对其审议法案、决定其是否应列入议事日程或是否需要修改以及对其记忆修改的专门活动进行公开。
  第四,表决和通过法案的公开。表决和审议法案的公开就是指,有权的机关和人员公开其对法案表示最终的、具有决定意义的态度。
  第五,法的公开。法的公开即公布法,它是指由有权机关或人员,在特定时间内,采用那个特定方式将法公之于众。法案经表决通过或经辅以、批准后,应在一定时间通过立法主体的刊物或指定的其他在全国范围内发行的报刊上公布法。
  在这里,有点必须指出,立法主体并不单指立法机关,它也可以是其他有权立法的国家机关(3)。立法的公开有助于使国家立法行为体现广大人民的意志,使立法更加的透明化、科学化、民主化和法治化。同时立法的公开有助于法的实施对象和社会成员知晓国家立法的动态,促进法律社会化,同时为法的实施做好准备。
  (二)法的实施的公开
    法的实施的公开的是指一切国家机关、武装力量、政党、社会团体和企事业组织以及个人均应当为法的普及创造条件,使全社会牢固树立社会主义法治理念。
    一方面,政法机关要坚定不移地坚持中国特色社会主义道路,坚定不移地坚持中国特色社会主义理论体系,努力在执法思想、执法实践、执法作风等各方面真正体现中国特色社会主义的正确方向。要坚持以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为主要内容的社会主义法治理念指引政法工作,充分发挥我国社会主义司法制度的优越性,正确履行宪法和法律赋予的职能,确保党的路线方针政策和决策部署在政法工作中得到不折不扣的贯彻执行。同时坚持以人为本,坚持执法为民,坚持司法公正,把维护好人民权益作为政法工作的根本出发点和落脚点,着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题,为人民安居乐业提供更加有力的法治保障和法律服务。
    另一方面,公民要自觉做到学习法律、贯彻法律、宣传法律、维护法律。要树立依法办事的思想观念,不仅要遵纪守法,而且要监督社会主义法律的遵守和执行,坚决同一切违法犯罪行为作斗争,使社会主义法制得以真正实现;要树立宪法和法律具有最高权威的观念,要自觉认识到自己在国家生活中所处的地位,无条件地服从和遵守国家的宪法和法律;要树立权利义务相一致的观念,正确对待权利义务关系,既要依法行使法律赋予公民的权利,也要履行法律赋予公民的义务,形成正确的公民意识,以社会主义法律为武器,捍卫自己的正当权利,在享有个人所拥有的权利时,不忘记尊重和承认他人的合法权益,不忘履行对国家,对社会,对他人的义务。
    (三)执法公开
  国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织,应当对其依照法定职权和程序贯彻落实法律的活动公开。执法的公开,可以分为行政执法的公开和司法的公开两个组成部分。
  行政执法的公开,是指国家行政机关和法律授权、委托的组织在执法程序、结果和贯彻实施法律上依法透明公开。行政执法公开包括行政监督的公开,即行政机关依法公开其为了实现行政管理职能,督促行政相对人自觉遵守法律,正当行使权利和适当履行义务的执法过程和结果;行政处理的公开,即行政机关依法公开其在行政管理活动中,对行政相对人确定或者设置某种权利或义务的执法的过程和结果;非强制性执法的公开,即一定的行政执法机关依法公开其依照职权权限,主动发出的,不以强制行政相对方服从,接受为特征的行政行为的过程和结果。在行政执法过程中,一方面,应当对当事人、利益相关人和社会公开,应当向当事人、利益相关人提供与执法有关的事实和法律依据等信息。行政执法机关所提供的信息应当符合及时、准确、充分的要求。但是在当涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私时应当注意公开的范围。一方面,行政执法机关在公民、法人或者其他组织的合法权益可能受到行政执法行为影响时,应当向公民、法人或者其他组织提供陈述事实、并提供表达意见的机会。另一方面,行政执法机关应当告知当事人、利害关系人享有的参与权,并为当事人和利害关系人参与行政程序提供便利,使当事人和利害关系人能够参与到行政执法的各个阶段。
    司法执法的公开,即国家司法机关依法公开其依司法职权和法定程序,具体应用法律的活动。司法执法的公开具体又可以分为检察公开和审判公开。司法执法的公开是保障司法执法的民主性、公正性的关键措施。司法机关通过司法执法的公开,使司法执法行为置于社会监督之下,增加诉讼的透明度,加强群众监督,防止司法机关滥用司法执法权利。司法执法的公开有利于促进法律社会化,有利于对公民进行法制宣传和教育,增强社会公众的法治意识,使公民形成自觉守法、护法的意识。同时司法执法的公开还有利于对社会危险分子产生震撼作用,使犯罪分子不敢轻举妄动,预防犯罪的发生,促进了整个社会的平安和谐。
    三、法的效力与法的公开性
  我们认为,法的效力渊源在于法的公开性,一般而言,法的公开程度越高,法的效力范围也就越大,法的效力也就越强。
  法的公开性通常可以分为法的绝对的公开和法的有限的公开这两种类型。法的绝对公开是指,法的公开范围基于本国全体公民、在本国境内的非本国公民(当然也包括无国籍公民)、以及对我国国家利益和国际社会共同利益造成危险的本国或非本国公民(换句话说,就是刑法中所讲的一般主体),并要求其均遵循本法的要求。一般而言,这种法的效力最高,他的效力范围既可以是按照血缘关系划分的本国公民(即属人管辖原则),也可以是基于国家主权原则划分的非本国公民(属地管辖原则),还可以是基于对本国国家利益和国际社会共同利益进行划分的本国或非本国公民(保护管辖原则和普遍管辖原则)。这种法的颁布主体通常是一国的中央立法主体,在我国他通常有:第一,全国人民代表大会及其常务委员会;第二,国务院;第三,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理只能的直属机构。
    法的有限的公开是指,法的公开范围仅仅在一部分人当中有效,并要求这部分人遵循本法的要求。这种法的颁布主体通常是一国的地方立法主体或者特殊立法主体,在我国他通常有:第一,中央军事委员会;第二,中央军事委员会各总部、军兵种、军区(4);第三,地方各级的人民代表大会及其常务委员会;第四,县级以上地方各级人民政府。
    四、法律社会化
    法的公开性必然要求法律社会化,因为只有如此,才能保证法律文化得以形成、传播和继承,从而使政治体系获得全社会的心理支持。法律社会化应当包含着公民对法律文化的学习、接受和认同和公民通过学习和积累法律知识进行政治参与这两和方面的内容。一方面,是社会成员通过学习,获取社会既定的法律文化,由“臣民”转变为“公民”的过程,即个体通过学习获得社会或群体成员所具备的法律知识、法律态度、法律情感及法律行为方式的过程;另一方面,是社会培养、教育、训练社会成员接受社会法律规范,支持并维护现行社会、政治和法律制度,并在法律生活中发挥自己积极的政治参与作用的过程。正如党的十七大报告所指出的:“最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业”,“深入开展法制宣传教育,弘扬法治精神,形成自觉学法守法用法的社会氛围”。

注释:
(1)详见《法理学》(第三版),主编:张文显,高等教育出版社、北京大学出版社2007年2月出版
(2)准确来说,无效公开的法不是法,因为这种法没有效力,这里将法的无效公开写在这里是为了方便于法理研究。导致法的无效公开的原因是多种多样的,具体来说可以分为:第一,由于法本体的情势(如:法的修改、撤销等)变迁导致法的无效公开;第二,由于法律为达到其生效的条件(如:未到生效的时间、条件等)导致法的无效公开;第三,由于法违反法的基本精神(如:下位法与上位法发生冲突等)导致法的无效公开。
(3)在我国,依据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定,在我国拥有立法权的机关主要有:
  第一,全国人民代表大会及其常务委员会;
  第二,国务院;
  第三,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理只能的直属机构;
  第四,中央军事委员会;
  第五,中央军事委员会各总部、军兵种、军区;
  第六,地方各级人民代表大会及其常务委员会;
  第七,县级以上地方各级人民政府。
(4)对于军事法律、法规、法规的公开性,在这里做一个补充,军事法中效力较高的文件是绝对公开的,如全国人民代表大会及其常务委员会制定的军事基本法和基本法以外的法,以及中央军事委员会制定的关于军事行为的一些军事法规,对内对外都是公开的。但是由于军事斗争的残酷性,军事斗争的对抗性,有些军事法律规范必须在一定时期一定范围内保密,超出一定的范围,不但无利反而有害。因此,某些军事法规、规章是有限公开。

参考文献:
(1)《中华人民共和国宪法》,法律出版社
(2)《中华人民共和国立法法》,法律出版社
(3)《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》,人民出版社
(4)《法理学》(第三版),张文显主编,高等教育出版社、北京大学出版社2007年2月出版
(5)《法理学》(第二版),沈宗灵总编,北京大学出版社2003年6月出版
(6)《刑法学》(第二版),高铭瑄、马克昌主编,赵秉志执行主编,高等教育出版社、北京大学出版社2005年8月出版
(6)《政治学原理》(第二版),王惠岩主编,高等教育出版社2006年2月出版
(7)《政治学概论》,姜安、赵连章、刘彤主编,高等教育出版社2001年1月出版
(8)《军事法学原理》,李佑标等著,人民法院出版社2005年7月出版
(9)《法理学·法律哲学与法律方法》,[美]E·博登海默著,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月出版

作者简介:

 胡贇(1987—)男,山东临沂人,南昌大学法学院,主要研究方向:法政治学、法哲学、中国法律思想史、刑事司法、科学社会主义与共产主义运动、政治学。

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