注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

政治与法律科学

Political and Legal Science

 
 
 

日志

 
 

法律文化与司法  

2011-11-07 08:59:10|  分类: 法治中国 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

法律文化与司法

北京理工大学法学院教授 谢晖

 

  沈家本先生在谈到中西法律文化的会通境界时曾这样描述道:“夫必熟审乎政教风俗之故,而又能通乎法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通焉,庶几不为悖且愚乎”,司法对于法律文化的态度,也应作如是观,即司法活动不仅要盯紧法律,把它适用于案件事实,而且须关注政教风俗,关注法律文化,关注在法律文化结构和风化下的主体生活需要、利益需要,并经剔梳淘汰,选取有利于维护法意、保障公平的民间规则、文化传统作为裁判的论证理由、甚至裁判的规范根据。如此,司法或更可能收到上通法律,下达人情,把法意和既有法律文化勾连会通的效果,且在这种勾连会通中,重新发现法意,并进益于新法律文化的创生。

  2002年3月和8月,在非洲尼日利亚,一名离婚女子因同其新男友叶海亚·穆罕默德交往怀孕,按当地教法规定,被认为犯有“通奸罪”,而被一、二审法院判处“石刑”。上诉至卡齐纳市的高级伊斯兰法院后,各界经过长达18个月的激烈辩论,该高级法院最终于2003年9月25日作出判决,因没有证人支持而宣布当事人无罪。尽管如此,但在尼日利亚不少地方,尤其在尼北方各州,支持“石刑”的呼声和行动依然坚挺,在情理上倾向于法院对通奸罪科以“石刑”的情形有增无减。而司法也因之顺水推舟,不时依从既有法律文化的此种传统要求,爆出“石刑”裁判的判例。这种在现代“文明社会”的司法看来匪夷所思的事,在尼日利亚、伊朗、伊拉克、索马里、阿富汗等国家却得到相当程度的青睐和追捧,一旦有人被判处“石刑”,第一个对罪犯扔石头的人被视为荣幸之举!

  而在我国,法官在法庭上究竟要不要穿法袍、敲法槌?近来成为激烈争论的问题。某高级人民法院院长强调:“司法的权威不是体现在审判台高低,法袍威严,法槌响亮,归根结底还要看人民群众认不认可、满不满意。”他主张,“除了刑事审判之外,要改造目前法庭布局,取消高台,应该按照圆桌、方桌的形式,以更合理更方便的形式来进行审理,不一定穿法袍敲法槌。”这一做法和主张一出,即在学者中引发了有关法袍是否有用的激烈论争。

  当法律在形式上已然愈趋全球化的氛围中,为何还会出现上述种种司法裁判或有关司法裁判的主张?其实,这都凸显了法律文化对司法之直接或间接的影响。崇尚形式主义司法原理的人们,同时也憧憬法律一统、程序划一的所谓法律全球精神,但在相当程度上忽视了无论法律,还是司法,如同人们的语言、行为方式一般,不可避免地受文化(包括法律文化)的潜移默化、流脉浇溉。何谓法律文化?取其广义,这是个以法律观念为核心,涵括了法律规范、法律组织设施、法律行为和法律符号的概念;取其狭义,这又是个用以表达作为传统的法律观念体系的概念,其中包括了人们的法律(规则)观、公正观、司法观以及由此形成的对现实法律运行的理解、主观预期和接受等一系列问题。

  一般所言的法律文化,主要取其狭义,本文也不例外。这一视角的法律文化,不仅被结构在公民有关法律的认知体系中,而且也被结构在法官的认知和行为方式中。尽管在现代各国,或因全球交往、或因殖民输出,不同国家的法律人大体上受着类似甚至雷同的法律或法学教育,获取类似甚至雷同的法律理念,但即便如此,文化传统对于人们认知和行为的规范每每超越职业训练和职业规范。所以,法律人所接受的法言法语,尽管是其职业生涯中的看家本领,但也或者被置诸既有法律文化的框架下,或者深受既有法律文化的沐浴。这正是虽然我们在法律规范、法律组织设施乃至法律理念上继受了来自西方的法律文明,但在司法中依然强调调解这一东方经验,并在目的上把平息矛盾的诉求置于判断是非的诉求之上的缘由所在,也是只有如此安排,公民似乎才能更好地接受司法裁判结果的缘由所在。

  多年来,我国司法一直在寻求能像西方一些国家那样,既获得司法的权威和尊荣,也实现司法的社会效果。但运作这么多年,如今却更多地取向于回归固有传统,其主要表现是通过加大调解的范围和力度,实现司法和既有法律文化间的榫卯对接。这正是在有关家事纠纷、邻里纠纷、熟人间纠纷的解决上,法院更倾向于选择调解结案,而不愿意采用判断是非的判决模式,从而防止因为司法而扩大当事人之间的裂缝,并借助调解尽量弥合当事人之间嫌隙的原因所在。其所执的基本理由,和古典中国的判官们在解决父子争财、兄弟争田、邻里争气等民间细事时,所采用的方式和理由,如出一辙。

不仅如此,法官在处理案件时,即便在规范选择上,也不再一味拘泥于法律的明文授受,而设法寻求能够一锤定音地解决当下案件的现实规范,这就是各地不断涌现的民间法(习惯)入司法的经验,其中江苏泰州法院、山东东营法院的相关举措,引致法律界和法学界较为广泛的关注。法院和法官为什么放着法律“不用”,却在处理某些案件、特别是熟人之间的案件时,尽量坚持运用民间习惯,或进行说理,或据以裁判?一个能够摆在桌面上的理由,就是这样的裁判,更能获得当事人的接受。其中在泰州,据此所做的57例彩礼案的裁判中,当事人上访率居然为零(《57件彩礼案零上访》,载《人民法院报》),这对深受上访缠绕的法院而言,不由眼前一亮。

  尽管司法活动是由法官主持、甚至主导的活动,但司法活动的参与者,不论当事人、代理人、证人,还是作为看客的旁听人,都首先长期熏陶并生活在某种(法律)文化环境中,而并非首先生活在法律环境中,某种(法律)文化对他们的规训,通常远甚于现实法律规范的规训。因此,把规训人们交往行为、日常理念的(法律)文化设法带入司法裁判中,对同样首先受某种(法律)文化规训的法官而言,是一个在经济学意义上成本更低,收效却更丰的选项。它不但省却了司法判决后当事人上诉、上访的应对成本,而且还收获了当事人对法院裁判的心悦诚服。

  一切司法判决,虽出自法官之手,却流经当事人之心、关切当事人利害。因之,当事人接受与否,就不是一个可有可无的话题,甚至当事人是否心悦诚服地接受,也是不应回避的话题。两千多年前,孔子就警告统治者:“道之以政、齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语·为政第二》)从而强调一种政法举措,如何才可收获当事人心悦诚服地接受的问题。如果把礼视为一种民俗或民间规则,孔子所强调的就是如何依据既有传统、既有文化精神,使政法举措深孚人心,被人们欣然接受,而不是隐然抛弃。

  至此,有心人或许要进一步追问,司法既须关照(法律)文化,关照传统,那法律何不经由此种文化、经由相关传统直接制定,反倒经常自觉不自觉地绕开(法律)文化传统?这确是至为关键的提问。长久以来,法不外乎情,法不外乎生活日用,是我国国民、特别是士大夫阶层心目中法律的一般面目。但不无乖张的是,近世以来的立法活动,在参照系上,拿来论或移植论的指导思想,每每使法律由西而中、以西为中,从而在规范上割离、抛弃了既有文化传统,使国人的生活世界和法律规范世界成为互不粘连的两张皮;在立法模式上,一反近世以来代议制立法的民主精神,立法反倒成为专家的事体,而不是全体公民共谋的行为和事业。尽管在诸如宪法、刑事诉讼法等法律的制定和修改中,也广泛征求社会意见,但立法中组织化、制度化的意见表达渠道和方式,还差强人意。

  立法与公民日常生活的此种脱离,迫使司法——这种须靠法律专家来完成的作业,被迫转向他寻,或者徘徊在法律与被法律抛弃的固有法律文化之间;或者干脆援引固有法律文化,作为案结事了的终南捷径,而现实法律却被束之高阁(特别在调解结案时,此情更盛)。从而法官这个法律的专家,在面对个案时,不得不频频回顾一个案件的法律面向和习惯(固有法律文化)面向,不得不在法律和习惯间目光流盼,不得不做一个弥合法律与习惯缝隙的穿针引线者,不得不在生硬的法律面前阐释法意、开发新规,并成为个案的“立法者”。

  立法的疏失和司法的尴尬,说明在立法既定的前提下,司法参酌既有法律文化,以期案件裁判更易被当事人接受,被公民支持,不止是不得已之举,更是勾连规范世界和事实世界的重要、且有效的方式,特别当法律文化被作为司法论证的理由,并以之辅助法律顺利穿行在司法过程时,反倒使司法克服了立法的僵硬和冰冷,使传统法律文化和现实法律规范能够对流无碍、并自由融通在司法的清渠中。

  或以为,以法律文化为由,过分强调司法的可接受性,是对司法权威和司法确定性的悖反和挑战。近世各国的通例和通理是:一个案件业经裁判并生效,无论当事人接受与否,裁判都具有既判力和强制执行力,不因当事人接受与否改变裁判的效力,更不因裁判是否符合某种既定的习惯、传统或法律文化,而改变初衷。诚然,此种对司法权威的坚持和强调,确实容易收到捍卫法律尊严,维护司法效力的效果,但这必须和法律(立法)的正当性结合起来。为了避免立法的大而无当对社会事实和文化的简约、裁割乃至抛离,在英美法系国家,法官在遵循正当程序的前提下,被赋予寻求个案正当性的权力,从而不仅遵循先例原则,而且关注和个案契合的其他规则,这铸成了一种独特的法律文化。这种司法,不但无损于其权威,反而成为当世各国司法权威的典范。这更证明法律文化和司法的勾连会通,绝非异想天开,而是完全可以付诸实践的现实设想,也是司法正在努力的一项作业。

  特别是在法律已然迈向某种回应性的时代,司法对法律的作业,更不可避免地是对法律文化的回应。回应性法的一般理解,就是法律要回应“社会的需要”,就是一个机构要把“社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。”(诺内特等著:《转变中的法律与社会》)中国奉行的社会制度和政策,理应提前接受并推进回应性法的实现。但前述立法的问题和成文法的局限,令法律自身对社会的回应捉襟见肘,这就不可避免地把法律回应社会需求(包括社会对规范的需求)的任务交由日常从事守护法律、维护社会公义的司法机关了。而司法对社会需要的回应,在很大程度上又返回到人们日常生活中固有的法律文化结构,以及由此种固有法律文化结构所决定的主体需要结构和利益结构中。固有法律文化因素无论作为裁判理由,还是作为裁判根据,都表达着司法对社会需要的某种回应。

  在这个意义上,对目前我国一些地方,尤其是河南省、陕西省以及江苏省和山西省的一些基层法院所展开或拟展开的建立陪审团的试验,笔者谨慎对待、但乐观其成。因为这是司法回应法律文化及其结构下的社会需要、社情民意、规范意向的一个管道,一种方式和一条捷径。或许这样的试验在其初期难免稚嫩,从而步履蹒跚,但阻却这种试验,在试验尚没有成型时就大呼“不伦不类”、离经叛道,显然不是明智之举。

  应予关注的是,司法对固有法律文化及其决定下的社会需要、社会利益的回应,应尽量克服不同的司法机构和司法者各自为政、各行其是、自说自话,从而难以通盘考虑、谋篇布局的情形。即便是不同地方的试验,也当有宏观制度的提前规制和程序的前置规范,否则,或许会产出满天飞的经验,但只见经验,不见制度,只见宣传,不见成效,结果是人在政举,人去政息。无论如何,这种情形对于司法回应固有法律文化,进而回应在某种法律文化结构下的社情民意、社会利益而言,只能是一种制约性因素,而不是推进性因素。

  强调司法回应法律文化的制度化,不仅可规范司法行为,而且可收到剔别法律文化优劣,并进而使司法对法律文化的回应获得去芜存菁、去伪存真的效果。无需疑义,林林总总的法律文化,尽管以不同方式规范和结构着人们的生活、需求、利益,但并不是它的规范和结构总是好的。而司法和法律的追求,不仅是求真,而且要求善。不仅要回应社会,而且在一定意义上要风化和改造社会。这正是法律和司法的吊诡所在。如何把握司法中求真(法律文化事实)和向善(法律规范事实)的关系,不仅是一种司法艺术,更应是一种有前提约定的制度安排。特别对我国这样地域广袤、文化传统多样、经济发展不平衡、民族成分复杂的国度而言,在肯定地方法院回应法律文化试验的同时,提前约定这种试验的制度框架、许可范围和试验方式,或许更为重要。否则,所谓试验,或成为借试验名义而败毁法治的由头。

  评论这张
 
阅读(30)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017